Obiter Dicta

La question est posée suite au début de polémique relatif à la fatwa attendue du Conseil supérieur des oulémas sur les produits bancaires islamiques, fatwa dont l'adoption semble bien compromise. Je ne vais pas trop m'attarder sur le fond du problème, mais cela mérite tout de même quelques brefs développements. Comme chacun sait, le système bancaire marocain ne se distingue en rien , quant à ses principes de fonctionnement, du système bancaire de pays non-musulmans: l'intérêt est non seulement admis mais légalement reconnu et imposé dans certains cas, et les produits bancaires islamiques ont longtemps été bannis . Ils ne le sont plus depuis une "recommandation" du Gouverneur de Bank al Maghrib en date du 13 septembre 2007.

Prenez ainsi le Code de commerce : le Livre IV, Titre VII de ce code régit les contrats bancaires. S'agissant du compte à vue, l'article 495 dispose que " les intérêts courent de plein droit en faveur de la banque ". Les articles suivants en régissent les modalités de calcul et de présentation. S'agissant des comptes à terme, l'article 507 dispose que " les intérêts stipulés en faveur du client ne sont versés qu'à l'échéance ". Le dépôt de titres peut également donner lieu à intérêts, en vertu de l'article 514 du Code de commerce. Les articles 526 et 527 prévoient quant à eux la ponction d'intérêts par la banque lors d'opérations d'escompte. On notera cependant l'étonnant silence des articles 524 et 525, relatifs aux opérations de crédit, sur l'intérêt dû par le débiteur - nous y reviendrons.

On trouve certes des dispositions contraires, mais elles sont contenues dans le Dahir du 12 août 1913 composant Code des obligations et des contrats (DOC). L'article 200, relatif à la cession de créances, dispose ainsi que de telles cessions ne comprennent pas les intérêts échus et non payés lorsque la cession a lieu entre musulmans. Paradoxalement, d'autres dispositions du DOC, mentionnant des intérêts, ne contiennent pas de dérogation pour les transactions entre musulmans - par exemple l'article 283 relatif aux consignations, ainsi que l'article 391 relatif au délai de prescription quinquennal. L'article 870 est beaucoup plus explicite: " entre musulmans, la stipulation d'intérêts est nulle et rend nul le contrat, soit qu'elle soit expresse, soit qu'elle prenne la forme d'un présent ou autre avantage fait au prêteur ou à toute autre personne interposée ".

Cet article implique-t-il que les intérêts prélevés lors des opérations bancaires au Maroc seraient illégaux? Non. Le DOC s'applique en matière civile, pas en matière commerciale. D'autre part, il n'a que valeur d'une loi et non d'un texte constitutionnel, et il peut donc être implicitement amendé par un texte légal postérieur. Le Code de commerce étant postérieur, ses dispositions dérogeant à l'article 870 DOC sont donc d'application. Mais, mal rédigé comme la quasi-totalité des textes de loi marocains, il contient une étonnante faille. Comme je l'ai signalé, les articles 524 et 525 du Code de commerce traitent des opérations de crédit mais ne contiennent aucune mention des intérêts dûs par les clients débiteurs d'une banque. Si ces clients débiteurs sont des commerçants au sens du Code de commerce (1), nul obstacle à leur exiger des intérêts. Par contre, s'ils n'ont pas la qualité de commerçants - des particuliers, par exemple - ces clients pourraient invoquer l'interdiction de l'article 870 DOC, interdisant la stipulation d'intérêts.

Mais il y a un hic: l'article 870 prohibe certes la stipulation conventionnelle d'intérêts, mais " entre musulmans ". Or, en droit marocain, seules les personnes physiques ont un statut personnel d'obédience religieuse. Un établissement bancaire, en tant que personne morale, n'est ni musulman, ni israëlite, ni chrétien - l'interdiction énoncée à l'article 870 DOC devant être interprétée strictement comme toute prohibition légale, il s'ensuit que cet article ne trouve pas à s'appliquer aux transactions entre une personne morale et une personne physique de statut personnel musulman: " ainsi, si de prime abord le prêt à intérêt est interdit entre musulmans comme stipulé par les dispositions de l'article 870 DOC, il n'en reste pas moins qu'au regard de la pratique, entre personnes morales ou entre personnes morales et physiques, les intérêts ont cours légal. Il est clair que l'interdiction ne conerne que les musulmans, personnes physiques, entre eux " (Mimoun Charqi, " Droit bancaire - pratique, législation et réglementation ", Salé, 2006, pp 69-70). Vous noterez avec moi le caractère lumineux, clair et aisément compréhensible de notre législation...

Cette interprétation est d'autant plus fondée que le législateur établit ou maintient une réglementation du taux d'intérêt: par exemple, le dahir du 8 kaada 1331 (9 octobre 1913) fixant en matière civile et commerciale, le taux légal maximum des intérêts conventionnels à 10%, tant en matière commerciale que civile. Le Code des assurances contient également de nombreuses dispositions (articles 34, 52, 140, 153 et 276) prévoyant la possibilité d'exiger le paiement d'intérêts. Bref, il apparaît clairement que le législateur marocain a entendu autoriser la pratique du taux d'intérêt en dehors du cas du prêt entre personnes physiques musulmanes. Enfin, la loi n° 34-03 relative aux établissements de crédit et organismes assimilés (loi bancaire) prévoit la possibilité pour une banque de rémunérer un compte avec des intérêts et bien évidemment également d'en prélever - ceci ressort notamment de l'article 115 de cette loi, qui écarte l'application du taux légal des intérêts et du taux maximum des intérêts conventionnels, fixé à 10% par le dahir du 9 octobre 1913 précité, " des opérations de dépôts et de crédits effectuées par les établissements de crédit " - si les taux d'intérêts ne sont pas plafonnés, cela signifie aussi qu'ils ne sont pas interdits. Cette analyse est renforcée par l'article 116 de la même loi, qui impose aux établissements de crédits de porter les taux d'intérêts qu'ils pratiquent à la connaissance du public.

Que vient donc faire l'éventuelle fatwa du Conseil supérieur des oulémas dans tout ça? Pour rappel, le Maroc n'est pas une théocratie, même s'il est un Etat musulman dont le chef d'Etat est Commandeur des croyants. Il n'existe aucune disposition constitutionnelle accordant à la charia un statut de source du droit, contrairement à ce qui est le cas en Egypte notamment (cf. l'article 2 de la Constitution égyptienne ). La souveraineté appartient à la Nation (article 2 de la Constitution ). Aucune disposition légale n'accorde par ailleurs force exécutoire et donc obligatoire aux fatwas, qui ne sont d'ailleurs, en droit musulman classique, que des consultations juridiques qui ne lient que la personne qui l'a demandée.

Le droit marocain régit cependant l'émission de fatwas par les instances religieuses publiques - mais rien n'empêche l'émission de fatwas par des jurisconsultes religieux en dehors de ces instances. Ainsi, par exemple, le dahir n° 1-03-193 du 9 chaoual 1424 fixant les attributions et l'organisation du ministère des Habous et des affaires islamiques dispose que la Direction des affaires islamiques de ce ministère comprend un service des fatwas qui dépend de la Division du développement de la conscience religieuse, sans plus de précisions sur ses fonctions. Mais c'est surtout le dahir n° 1-03-300 du 2 rabii I 1425 (22 avril 2004) portant réorganisation des conseils des oulémas qui réglemente la fatwa rendue au nom du Roi - voici ce qui dit le préambule de ce dahir:

" Parmi les missions importantes dont nos conseils des ouléma auront à connaître, il convient de relever celle qui leur est confiée pour émettre des Fatwa sur des cas d'espèce et des faits nouveaux ; tâche primordiale à laquelle ils doivent oeuvrer dans un esprit d' " Ijtihad " collectif, loin de toute subjectivité et hermétisme pour la réalisation des nobles objectifs de la " Charia " visant à assurer la simplification, à écarter les entraves et à agir dans un juste milieu, de sorte que ces consultations s'imposent à tous dès leur approbation par le conseil supérieur des ouléma et après leur soumission à l'appréciation de Notre Majesté "

Ces fatwas , émises par l'instance ad hoc du Conseil supérieur des oulémas, seraient - après approbation par le Roi - imposables " à tous ", sans que ce terme ne soit précisé. On ne sait quelle signification exacte donnée à ce terme, d'autant que le corps du dahir ne mentionne aucunément l'existence ou l'absence de force obligatoire de cette fatwa. Les quatre articles consacrés aux fatwas dans ce dahir n'indiquent rien sur la valeur juridique des fatwas, et on notera notamment que rien n'est dit dans le corps du dahir sur la l'approbation des fatwas émises par l'instance des fatwas par le Roi, exposée dans le préambule. Le réglement intérieur de l'instance des fatwas du Conseil supérieur des oulémas ne contient rien non plus à cet égard.

Peut-on dire pour autant qu'une fatwa déclarant illicite aux yeux de l'islam le prêt à intérêt serait sans effet juridique au Maroc? Non. Les juges pourraient s'en inspirer pour, par exemple, étendre le champ d'application de l'article 870 DOC, au nom du caractère islamique de l'Etat marocain - islamique bien que non théocratique, et cette question fort intéressante du statut des fatwas montre bien qu'on est en présence non pas d'une islamisation de l'Etat mais d'un étatisation de l'islam.

D'où la gène du Conseil supérieur des oulémas, qui ne semble pas particulièrement pressé de rendre sa consultation - car une fatwa n'est qu'une consultation. La solution pourrait être le silence - l'absence de fatwa (2), sachant que " l'instance scientifique chargée de la consultation religieuse (fatwa) prend ses décisions à l'unanimité de ses membres " (article 9 alinéa 3 du dahir portant réorganisation des conseils des oulémas. L'absence d'unanimité permettrait donc à l'Etat marocain de se tirer une épingle du pied: si la doctrine musulmane est unanime à condamner le prêt à intérêt, et que le Conseil ne peut donc aller à l'encontre de cette doctrine sauf à se discréditer auprès des fidèles, les réalités économiques ne permettent guère à l'Etat marocain de paraître pencher pour une telle solution. On relèvera ici que l'imam-député Abdelbari Zemzami , du Parti de la renaissance et de la vertu (Hizb ennahda wal fadila), ne crache pas le feu sur ce sujet, contrairement à ses habitudes, et défend l'idée selon laquelle les produits bancaire dits islamiques, pourtant présentés par des banques pratiquant l'intérêt par ailleurs, n'est pas contraire à la sharia...


(1) Le législateur marocain a encore une fois copié sur le législateur français, lequel, il est vrai, avait déjà introduit, sur le modèle métropolitain, un code de commerce (il fût adopté le 12 août 1913, tout comme le DOC) et l'équivalent du code civil, le DOC. Malheureusement, dans le cas présent, il s'est agi de copier le modèle juridique français dans ce qu'il a de plus inefficace, c'est-à-dire l'existence de plusieurs ordres de juridiction différents - civil, commercial, administratif pour citer les principaux ordres juridicitionnels. Cela pose à chaque fois, et pour les cas limite, la question de savoir de quel ordre juridictionnel, et donc de quelles régles de droit et de quel tribunal, dépend un litige donné. En l'occurence, le Code de commerce régit " régit les actes de commerce et les commerçants " (article 1). Nous voilà bien avancés, car si les banques et établissements de crédit sont des commerçants (article 6 septième tiret), quid des clients? L'intérêt d'une telle distinction provient de l'article 4 du Code de commerce: " Lorsque l'acte est commercial pour un contractant et civil pour l'autre, les règles du droit commercial s'appliquent à la partie pour qui l'acte est commercial; elles ne peuvent être opposées à la partie pour qui l'acte est civil, sauf disposition spéciale contraire ". En clair, vis-à-vis d'un particulier, une banque ne pourra invoquer les dispositions du Code de commerce, sauf exception expresse; vis-à-vis d'un client ayant la qualité de commerçant, la banque pourra par contre invoquer ledit code. Limpide, non? L'exemple même d'une loi à adopter dans un pays sous-bancarisé avec 40% d'analphabète...

(2) L'éditorialiste de La Vie économique, signataire de l'appel du gouvernement sortant et d'Abdellatif Laabi pour le Bien et les gentils contre le Mal et les méchants, déplore ce silence pour fustiger ensuite d'avance le Conseil au cas où il ne rendrait pas un avis conforme aux intérêts bancaires, dans les deux sens du terme, méconnaissant la réalité sociologique qui veut que certains Marocains sont plus attachés au dogme musulman que d'autres.